La lutte contre la fraude et l’évasion fiscale : toujours plus loin, toujours plus fort…

Photo117Par Joyn Legal, Avocats

Les mesures nationales et internationales en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale continuent à se développer à une vitesse impressionnante.

En décembre dernier, le gouvernement a présenté son « plan d’action pour lutter contre le fraude fiscale ».

Voici deux semaines, la Commission européenne dévoilait à son tour son « paquet sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale ».

Ces documents contiennent des mesures et projets de mesures qui devraient, à brève échéance, révolutionner la manière dont les Etats collaborent, la façon dont les entreprises conçoivent leur implantation internationale et les règles qui gouverneront les relations entre l’administration fiscale et le citoyen. Un petit tour d’horizon s’impose.

Le plan du gouvernement

Le plan du gouvernement s’articule autour de 10 « causes » (complexité de la législation, manque de contrôle, possibilités d’échapper au paiement, etc.) qui contribuent au non-respect des règles fiscales et auxquelles il entend apporter des réponses particulières.

Les éléments les plus frappants sont certainement certains des nouveaux moyens juridiques mis à la disposition de l’administration fiscale :

  • L’administration devrait se voir reconnaitre un droit plus large « d’accès libre et inopiné » aux locaux professionnels, permettant aux fonctionnaires de passer outre le refus du contribuable ; ce droit se verrait toutefois tempéré par l’adoption d’un « principe de proportionnalité » dans les investigations fiscales (reste à voir quelle sera la sanction si ce principe est violé) ;
  • Les fonctionnaires de l’Inspection Spéciale des Impôts deviendront des « officiers de police judiciaire », ceci leur permettra notamment de mener des enquêtes pénales (ce qu’il faisaient déjà mais via un détachement au parquet) ; la possibilité de mettre des fraudeurs en garde à vue (mesure dont on sait qu’elle est fréquemment utilisée dans des buts d’intimidation) ou d’intervenir en cas de « flagrant délit » (une notion dont on aperçoit assez mal les limites en matière fiscale) sont également envisagées ;
  • Une attention importante est également apportée au développement d’une plus grande collaboration entre le SPF Finances et les autres administrations notamment la Justice et l’ONSS, l’économie (en particulier la banque carrefour des entreprises) ainsi que la possibilité d’un élargissement du droit d’accès de l’administration au Point de Contact Central recueillant les données relatives aux « comptes et contrats » détenus par les Belges.

Le volet répressif de la fraude est également largement envisagé. Ainsi, le système des sanctions pénales et administratives devrait être revu afin de mieux les distinguer et s’assurer notamment du fait que les amendes pénales soient au moins aussi élevées que les sanctions administratives. Par ailleurs afin de marquer les esprits sur le caractère socialement inacceptable de la fraude, il est envisagé d’introduire la possibilité d’une peine de déchéance des droits civiques et politiques pour les « fraudes particulièrement graves ».

Le plan s’attaque également au problème du recouvrement; outre le projet d’introduire un code du recouvrement (où l’on voit renaître l’idée d’un enrôlement de la TVA), le gouvernement entend lutter en particulier contre les organisations d’insolvabilité et les « constructions mouroirs » : ainsi, par exemple, les amendes et sanctions administratives ne pourraient plus être réduites ou remises dans le cadre de l’application de la loi sur la continuité des entreprises.

Le contentieux fiscal

Dans son plan, le gouvernement prend également note de l’engorgement des juridictions fiscales. Pour y remédier, il est proposé (i) de créer une procédure administrative préalable (à la phase judiciaire) obligatoire en matière de TVA, (ii) de supprimer la possibilité de litige judiciaire « pré-taxation » (c’est-à-dire l’introduction d’une action en justice, avant même qu’une imposition soit établie, par exemple, pour contester la validité du recours par l’administration au délai extraordinaire de 7 ans) et (iii) de confier au tribunaux de commerce la question de la responsabilité solidaire des gérants d’entreprises en cas de défaut de versement du précompte professionnel ou de la TVA.

Les praticiens de la fiscalité seront sans nul doute déçus. L’objectif est louable mais il est fort douteux que ces mesures soient de nature à « optimiser la procédure en vue d’une lutte plus efficace contre la fraude » comme l’affirme le gouvernement ou même puissent effectivement contribuer au désengorgement des Cours et Tribunaux.

Si le gouvernement n’entend pas investir dans l’engagement de magistrats (ce qui est regrettable car, à notre estime, le pouvoir judiciaire reste, de loin, un meilleur arbitre des litiges fiscaux que l’administration elle-même), une meilleure idée serait de faciliter le dialogue entre le fisc et les contribuables. Aujourd’hui, lorsqu’une situation crée des problèmes à différents niveaux (impôts directs et TVA, répercussion d’une décision sur un exercice ultérieur, etc.), démêler la situation du contribuable s’avère souvent kafkaïen ; les différents services impliqués n’étant pas nécessairement sur la même longueur d’onde. Ceci rend la recherche d’un accord inutilement compliqué et débouche souvent sur un interminable litige judiciaire. Une règle d’unicité du dossier au sein de l’administration pourrait à cet égard grandement faciliter les choses.

Le « paquet » de la Commission

Dans son plan, le gouvernement annonce également son adoption, apparemment sans réserve, des initiatives prises au niveau international : le projet « BEPS », l’échange des rulings fiscaux, le développement des dispositions anti-abus, etc.. Ceci mérite quelques explications.

L’OCDE est depuis quelques temps le moteur des développements en matière de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale. Elle était déjà à l’origine du développement du « Common Reporting Standard » (un système d’échange automatique d’informations bancaires) adopté par l’Union Européenne fin 2014 (directive « DAC 2 ») et entré en vigueur le 1er janvier dernier. Depuis 2013, elle a également développé un rapport et un plan d’action concernant la problématique « Base Erosion and Profit Shifting » (BEPS). Ce dernier comprend 15 mesures ou types de mesures destinées à lutter contre certaines pratiques qui visent à déplacer des profits vers des pays à faible imposition et/ou à exploiter les différences fiscales entre les Etats en vue de réduire la base imposable.

Le cœur de la proposition de l’OCDE réside dans une nouvelle approche des « prix de transfert » c’est-à-dire les prix que se facturent entre elles des entreprises faisant partie d’un groupe multinational. Pour éviter qu’un groupe ne puisse déplacer des profits en manipulant ces fameux prix, celui-ci doit en principe respecter la règle du prix « at arm’s length » (ou prix de pleine concurrence) mais la détermination d’un tel prix est notoirement difficile et sujette à manipulation. L’OCDE a donc développé une nouvelle approche, offrant davantage de souplesse aux administrations fiscales. L’échange des rulings fiscaux (voyez ci-après) en matière de prix de transfert devra par ailleurs permettre de contrôler que les Etats membres n’offrent pas de traitement de faveur.

En vue d’éviter que les Etats membres ne mettent en œuvre les recommandations de l’OCDE en ordre dispersé, la Commission européenne a développé un « paquet sur la lutte contre l’évasion fiscale » qui reprend l’essentiel des mesures préconisées par le plan d’action BEPS. Ce « paquet » comprend essentiellement les éléments suivants :

  • Une proposition de directive sur la lutte contre l’évasion fiscale qui comprend six types de dispositions anti-abus qui devront être mises en œuvre par les Etats Membres. Ces dispositions visent essentiellement à prévenir l’utilisation de structures dans des pays à faible imposition pour y déplacer des revenus soit en permettant l’imposition par transparence de structures étrangères (règles relatives aux « Sociétés Etrangères Contrôlées – SEC», comparable à notre « taxe Caïman »), soit en imposant une « taxe de sortie » pour les entreprises qui déplacent leurs actifs ou leur siège de direction, soit encore en limitant les intérêts déductibles qui peuvent être versés à des entités établies dans des paradis fiscaux ;
  • Une recommandation concernant la mise en œuvre de mesures contre l’utilisation abusive des conventions fiscales préventives de la double imposition : il s’agit ici essentiellement de prévenir le « treaty shopping» ou « chalandage fiscal », c’est-à-dire l’utilisation des règles des conventions en vue de créer des situations de non-imposition ou de double déduction d’une même charge ;
  • Une proposition de modification de la Directive DAC 2 : cette directive, déjà modifiée par la directive 2015/2376 UE du 8 décembre 2015 qui a introduit l’obligation d’échanger les « rulings » fiscaux concernant les prix de transferts (voyez ci-dessus), serait à nouveau modifiée pour introduire le principe du « country by country reporting», c’est-à-dire l’échange d’informations concernant les données fiscales des groupes multinationaux en vue de contrôler la charge fiscale globale qui s’exerce sur eux au travers des différents pays où ils sont établis.

L’adoption de ces règles montre que les efforts des Etats, longtemps orientés vers la lutte contre la fraude, se dirigent à présent vers l’évasion fiscale internationale des grandes entreprises. La cible est toutefois infiniment plus compliquée à appréhender: corriger des prix de transfert ne peut se faire de façon arbitraire et rectifier la base imposable dans un pays, suppose (en principe) de corriger celle établie dans un autre.

Interrogée récemment sur le point de savoir comment seront résolus les innombrables conflits que ces nouvelles règles ne manqueront pas de générer, la Commission a répondu « qu’elle examinait le problème »…

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