La directive « DAC 2 » : de la transparence à la surveillance…

DSCN2500_2Par Joyn Legal, Avocats

En vue de lutter contre la fraude fiscale à l’échelle internationale, l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE), le G20 et la Commission UE entendent faire de l’échange automatique de renseignements en matière fiscale, le modus operandi standard des relations entre les Etats.

Dans le courant de l’année dernière, l’OCDE a publié un nouveau modèle de convention fiscale destinée à mettre en œuvre ce nouveau système et qui est fondé sur une « Norme Commune de Déclaration » (« Common Reporting Standard »). Celle-ci est fortement inspirée de la législation américaine dite « FATCA » (pour « Foreign Account Tax Compliance Act ») par laquelle le fisc américain a imposé à toutes les banques à travers le monde de lui communiquer tous renseignements susceptibles d’affecter un contribuable américain.

En Octobre dernier, 51 pays dits « early adopters », dont la Belgique ont signé un Accord Multilatéral qui activera l’échange automatique de renseignements dès 2016, les premiers échanges automatiques étant prévus pour septembre 2017.

Afin d’assurer la mise en place d’un système d’échange automatique d’informations homogène au sein de l’Union Européenne, la Commission a proposé de reprendre le projet de Norme Commune dans une directive réformant l’actuelle directive sur la Coopération Administrative (dite « DAC ») datant de 2011.

Cette proposition a débouché sur la Directive 2014/107/CE du 9 décembre 2014 (publiée au Journal officiel du 16 décembre 2014) dite « DAC 2 ». Tous les Etats Membres sont tenus de la transposer dans leur droit interne pour le 31 décembre 2015 au plus tard (un avant-projet de loi existe déjà chez nous). Le premier échange automatique d’informations interviendra en 2017 et concernera les données collectées au cours de l’année 2016. L’Autriche a reçu une dérogation l’autorisant à retarder d’un an le premier échange de renseignements mais la Commission conserve toutefois l’espoir de la dissuader d’en faire usage.

En vue d’éviter que la mise en place de ce nouveau système entraine une fuite de capitaux vers les paradis fiscaux les plus proches, la Commission a parallèlement entrepris de renégocier les accords liant l’Union et les pays et territoires tiers dans le cadre de l’application de la Directive « sur la fiscalité de l’épargne » (Monaco, Andorre, St Marin, Liechtenstein et Suisse notamment). L’objectif est de faire appliquer le nouveau système de la Norme Commune de Déclaration par ces derniers au plus vite. Ainsi la Suisse vient d’annoncer qu’elle appliquerait le système « dès 2018 » concernant les données de l’année 2017. Il est donc vraisemblable que les autres pays et territoires accepteront également à brève échéance.

L’idée générale du système d’échange automatique de renseignements reste la même que celle qui était à la base de la directive sur la fiscalité de l’épargne : permettre l’imposition des revenus perçus à l’étranger dans le pays de résidence (fiscale) du bénéficiaire des revenus.

Le contenu de la Norme Commune de Déclaration va toutefois très au-delà de tout ce qui existait jusqu’à présent en matière d’échange automatique de renseignements.

En ce qui concerne les informations à transmettre tout d’abord, on relèvera que là où la directive sur la fiscalité de l’épargne se « limitait » aux « intérêts de l’épargne » (déjà définis de façon très extensive) la Norme Commune couvre quant à elle non seulement tous les types de revenus (en ce compris les plus-values sur actions, les gains sur produits dérivés, les contrats d’assurance-vie, etc.) mais également les capitaux ou sommes déposés à l’étranger, quel qu’en soit le montant. Par ailleurs, ces informations seront structurées en fonction de la législation du pays où elles sont récoltées, ce qui les rendront plus difficilement lisibles pour le client habitant un autre pays.

Contrairement à la directive sur la fiscalité de l’épargne, il n’y a aucune exemption prévue en fonction d’un seuil d’investissement ou de date d’acquisition ou d’émission des titres.

Les personnes chargées de transmettre les renseignements sont les Institutions Financières. Afin d’assurer la transmission de l’information celles-ci sont définies de façon très large et couvrent non seulement tous les types d’intermédiaires financiers (banques, sociétés de bourse, compagnies d’assurances, etc.) mais également les institutions telles que les fonds d’investissements. Diverses exemptions sont supposées venir réduire le nombre de « double reporting » mais celles-ci sont toutefois complexes à interpréter.

Afin de garantir qu’aucun contribuable ne passe à travers les mailles du filet, la Norme Commune impose aux Institutions Financières des règles dites de « diligence raisonnable » qui ont pour effet d’enrôler ces dernières dans la lutte active contre la fraude fiscale et vont par là-même modifier de façon profonde la relation qu’elles entretiennent avec leurs clients.

En effet, en application de ces règles les Institutions Financières seront dorénavant tenues de rechercher les bénéficiaires économiques réels des structures contractuelles ou sociétaires qui leur sont présentées (comme elles le faisaient déjà dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent d’origine criminelle), de déterminer le lieu de « résidence fiscale » de leurs clients et d’exercer une surveillance constante à l’égard de tout indice susceptible d’indiquer qu’il n’y a pas ou plus de correspondance entre les déclarations du client et la réalité. Ainsi, par exemple, en cas de doute sur la résidence fiscale véritable, l’Institution Financière transmettra (par l’intermédiaire de son administration nationale) les informations prévues à tous les Etats où celle-ci pourrait se trouver.

On imagine sans peine les imbroglios que ce nouveau système est susceptible de créer : transmissions d’informations à plusieurs pays (et donc multiples impositions), incompréhension quant aux types de revenus mentionnés, apparences de fraudes nées d’erreurs de reporting ou d’interprétation des informations, « multi-reporting » contradictoires (diverses Institutions Financières d’un même pays rapportant la même situation mais de façons divergentes), etc.

La complexité de ces nouvelles règles laisse pour le moins perplexe. Il n’apparait en effet pas du tout avéré que le phénomène de la fraude internationale ne pourrait être combattu de façon tout aussi efficace et plus respectueuse de la vie privée des citoyens par un système plus simple.

Car il faut encore bien souligner ici que les mesures prévues dans la directive DAC 2 destinées à protéger et garantir ce respect, sont, à notre estime, plutôt insatisfaisantes. Ainsi, par exemple, en cas de « faille de sécurité » concernant les données transmises, les autorités compétentes n’informeront les personnes concernées que si la faille est « susceptible » d’affecter négativement leur vie privée… L’appréciation de ce caractère est bien entendu laissée à la totale discrétion des autorités en question. Celles-ci étant rarement enclines à l’auto-flagellation, on mesure l’efficacité d’une telle « garantie ».

En dépit de ces imperfections et de ces risques évidents, il y a toutefois peu de raisons de penser (espérer ?) que ces règles n’entreront pas telles qu’elles en vigueur. L’intrépide investisseur transfrontalier fera bien d’y être attentif s’il ne veut pas aboutir dans un cauchemar administratif. Pour s’en convaincre, ceux qui ont des amis américains vivant en Europe peuvent simplement leur demander comment sont leurs relations avec leurs banquiers depuis l’entrée en vigueur de FATCA…

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3 réponses à La directive « DAC 2 » : de la transparence à la surveillance…

  1. Marie Couderc dit :

    Bonjour,

    Vous mentionnez un avant projet concernant DAC2, où peut on le trouver ?

    Merci par avance.

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