Imposition des plus-values « spéculatives » : l’amateurisme à la barre

IMG_0448Par Joyn Legal, Avocats

En vue de financer son « tax shift », le gouvernement, pressé par son aile démocrate-chrétienne, a annoncé son intention de poser un geste fort : la fin de l’exonération fiscale traditionnellement accordée aux plus-values sur actions. A bien y regarder toutefois, le geste apparait plus symbolique qu’autre chose et les premières ébauches laissent craindre qu’une fois de plus, le texte qui sortira du processus législatif sera confus, bâclé et maladroitement inséré dans un code fiscal qui, au fil du temps et des cadeaux politiques aux uns et aux autres, devient de plus en plus incohérent.

Un bref retour en arrière : les plus-values sur actions sont des revenus divers

En Belgique, le Code des Impôts sur les Revenus (le « CIR ») connait quatre catégories de revenus : immobiliers, mobiliers, professionnels et divers. Les plus-values appartiennent à cette dernière catégorie. Les plus-values réalisées sur des biens mobiliers (comme les actions de sociétés) sont, en principe, imposables (au taux de 33%), à moins dit le texte légal, qu’elles soient obtenues dans le cadre « de la gestion normale d’un patrimoine privé».

Des centaines de décisions de jurisprudence et d’articles de doctrine juridique en sens divers sont venus commenter cette notion de « gestion normale ». Elle est généralement comprise en ce sens qu’elle s’oppose à l’idée de (trop grande) « spéculation », c’est-à-dire de recherche de gain immédiat, objectif abject qui ne serait jamais (bien entendu) celui d’un bon père de famille investissant de façon prudente et conservatrice.

Ce critère subjectif étant peu propice à un climat d’investissement serein, le Ministre des Finances déclara dès 1961 (voy. Com. IR. 90/8) que les plus-values réalisées sur des placements en bourse pouvaient, d’une façon générale, être considérées comme tombant dans le champ d’application de l’exonération (à moins que leur fréquence et leur ampleur ne dénotent une activité professionnelle). Il s’agissait toutefois là d’une prise de position unilatérale de la part du Ministre ; le texte légal n’avait pas changé mais l’avis exprimé ainsi et repris dans le commentaire administratif du CIR a(vait) valeur d’instruction à l’administration de ne pas s’attaquer à ce genre de plus-values. Dans le jargon des fiscalistes, c’est ce qu’on appelle une tolérance administrative.

Mais quelles sont les intentions du gouvernement exactement ?

Apparemment, l’intention du gouvernement n’est pas de créer une nouvelle imposition mais plutôt de mettre seulement partiellement fin à la tolérance administrative exposée ci-dessus : les plus-values sur actions cotées achetées et revendues endéans 6 mois seront irrévocablement considérées comme spéculatives (et donc obtenues hors du cadre de la gestion normale du patrimoine privé) et imposables au taux de 33%.

On va donc passer d’une situation où les placements en bourse se trouvaient favorisés (exonération pratiquement automatique) par rapport aux actions non cotées (celles des PME essentiellement) à une situation inverse : certains placements boursiers à court terme seront automatiquement imposables tandis que les ventes d’actions non cotées et les ventes d’actions cotées détenues à moyen/long terme pourront, sans restrictions particulières, continuer à bénéficier de l’exonération pour autant qu’elles restent dans le cadre de la gestion du patrimoine privé.

Il convient de ne pas s’y tromper : c’est bien cette dernière exonération qui attire en Belgique entrepreneurs et grandes fortunes et elle sera préservée.

Quelques petits obstacles…

L’intention du gouvernement se heurte toutefois à de nombreuses questions et objections qui touchent non seulement l’aspect technique de la mise en œuvre de l’imposition mais également la légitimité de celle-ci.

Pour être légitime, une imposition doit respecter les principes constitutionnels d’égalité et de non-discrimination. Ces principes impliquent notamment que des catégories ne soient pas définies de façon arbitraire. Dans le cas présent, on a toutefois certaines difficultés à discerner ce qui peut objectivement justifier les choix du gouvernement.

A commencer par le terme de 6 mois. Celui-ci ne repose de toute évidence sur aucun critère objectif et il induira, en outre, nécessairement des comportements d’évitement non justifiés économiquement et/ou hasardeux sur le plan juridique.

Sur le plan des titres visés, le gouvernement a annoncé vouloir limiter le champ d’application de sa mesure aux actions cotées, à l’exclusion toutefois des actions de sociétés d’investissement (Sicav), au motif que celles-ci ne se prêteraient pas à la spéculation.

Si on peut à la rigueur imaginer que des différences objectives existent entre des actions cotées et non cotées, l’exclusion des Sicav nous parait plus difficile à expliquer. Ainsi que l’ont fait observer certains commentateurs, l’affirmation du gouvernement est éminemment critiquable, certains fonds ont, au contraire, un caractère spéculatif clairement affiché et leur exclusion abouti in fine à leur donner un avantage concurrentiel dont on aperçoit pas immédiatement la justification.

Au niveau technique également, des questions importantes doivent être résolues

Comment le terme de 6 mois devra-t-il être comptabilisé ? Quel sera l’impact d’une donation par exemple ? Le fait d’attendre 6 mois et un jour permettra-t-il de considérer que la plus-value réalisée est exonérée ou bien faudra-t-il pouvoir, en plus, démontrer qu’elle entre dans le cadre de la gestion normale du patrimoine privé ?

Ayant pris conscience du fait que l’achat et la revente d’options d’achat ou de vente permettent de spéculer sur des actions sous-jacentes sans jamais avoir celles-ci en main, le gouvernement a ensuite précisé que ces instruments seraient également visés. Il n’est pas certain toutefois que cela soit suffisant pour empêcher le contournement de la taxe. Il existe en effet potentiellement d’autres produits financiers (produits structurés, assurances-vie,…) capables de reproduire les performances d’une action ou d’un ensemble d’actions sans que l’investisseur doive effectivement les acquérir. Quel sera le régime de ces produits ?

Qu’en est-il par ailleurs des fonds communs de placement ? Le lecteur habituel de ce blog sait que ceux-ci sont « transparents » ; une plus-value réalisée par le fonds est réputée obtenue par l’investisseur et devrait donc logiquement tomber dans le champ d’application de l’imposition. Or, les investisseurs ne sont pas les gestionnaires des actifs du fonds et ne peuvent donc décider des achats et reventes. Est-il juste de les soumettre néanmoins au régime de la plus-value « spéculative » ?

Et quid enfin des actions acquises dans le cadre d’un plan d’option sur actions ? Typiquement (mais pas systématiquement), ce type de plan prévoit une imposition forfaitaire dans le chef de l’employé au moment de l’octroi de l’option, étant entendu que la plus-value réalisée ensuite, au moment où ce dernier exerce son option et revend les actions obtenues, est exemptée. On ose espérer qu’aucune « double imposition » ne sera appliquée.

Au niveau de la base imposable, le gouvernement semble avoir pris l’option d’imposer les plus-values dans la devise d’origine du titre concerné. Comme l’ont déjà fait remarquer certains commentateurs, cette position, si elle est maintenue, aura pour effet d’imposer les opérations qui se soldent en réalité par des moins-values pour l’investisseur. Cette hypothèse se produira en effet chaque fois que l’accroissement de la valeur du titre est inférieur à la perte de valeur de la monnaie (relativement à l’Euro) dans laquelle elle est exprimée.

Quant au paiement de l’impôt, il semble que le gouvernement privilégie la piste de la retenue à la source pour les opérations effectuées en Belgique. Les opérations réalisées à l’étranger devront quant à elles être reprises dans la déclaration annuelle. Il s’agirait donc d’un nouveau cas de revenu divers soumis au précompte mobilier.

L’obligation d’effectuer la retenue du précompte incombera vraisemblablement aux institutions financières établies en Belgique. Ceci pose toutefois entre autres le problème de la « traçabilité » du prix d’acquisition des titres en cas de changement de banque entre l’achat et la revente. Les banques pourront-elles ou devront-elles communiquer ce type d’informations entre elles de façon automatique ? Qu’en sera-t-il par ailleurs des plus-values obtenues après plus de 6 mois de détention ? Est-il acquis qu’elles échapperont à l’imposition ? Ou seulement à la retenue de précompte ?

Est-ce ainsi qu’on légifère ?

Sous couvert d’un geste fort, le gouvernement semble en fait peu disposé à altérer le régime d’exonération des plus-values sur actions tel que nous le connaissons. Pour l’essentiel, les plus-values privées sur actions resteront exonérées. D’aucuns s’en réjouiront.

Mais, à moins qu’un réel effort soit fait pour clarifier les intentions du gouvernement et répondre aux questions et objections soulevées par les praticiens, il y a lieu de craindre que le prix à payer pour ce (presque) statu quo sera, à nouveau, des textes légaux imprécis, lacunaires, laissant la place à des interprétations divergentes et donc à des litiges potentiels. L’avocat peut y voir une opportunité. Le citoyen, lui, ne peut que le déplorer car de tels textes sont aussi la porte ouverte à l’arbitraire et à l’insécurité juridique lesquels ne sont certainement pas des incitants à investir…

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