Très chers dividendes étrangers… Quelle taxation ?

Photo036#1Par Joyn Legal SCRL

Les règles de l’union européenne garantissent la libre circulation des capitaux en vue de permettre à tout un chacun, d’investir dans l’Etat membre de son choix. Malheureusement cette liberté, essentielle dans un marché unique puisqu’elle permet à l’épargne d’être investie là où elle sera la plus rémunératrice (ce qui devrait correspondre à l’endroit où elle est la plus demandée), ne s’accompagne pas toujours de la neutralité fiscale et, en conséquence, se trouve souvent lettre morte pour les investisseurs privés.

Le problème, bien que connu depuis de nombreuses années, continue de frustrer les associations d’investisseurs, les juristes et même la Commission européenne. Quel est l’état de la question ?

Un problème de double imposition connu…

Entre 2005 et 2007, un résident belge, Monsieur Damseaux, qui possédait des actions de la société française Total, a perçu des dividendes qui furent soumis successivement à une retenue à la source en France au taux de 25% et au précompte mobilier belge au taux de 15%.

Par application de la Convention Préventive de la Double Imposition entre la France et la Belgique, la retenue française fut réduite à 15% mais, en tenant compte du précompte belge, le prélèvement total subi par M. Damseaux était quand même 27,75%, soit 12,75 points de plus que si les dividendes avaient été versés par une société belge.

La réclamation de M. Damseaux contre l’imposition belge fut rejetée par l’administration. Sur sa requête le Tribunal de Première Instance, devant lequel il avait porté l’affaire, interrogea la Cour de Justice sur la compatibilité d’une telle Convention (qui laisse donc subsister une double imposition) avec l’article 56 du Traité qui consacre la libre circulation des capitaux.

Quelques années auparavant, les époux Kerckhaert-Morres, placés dans une situation similaire, avaient également fait interroger la Cour de Justice sur ce point mais avaient limité leur question à la compatibilité du droit belge avec l’article 56 du Traité.

Récemment encore, la Cour fut interrogée sur le point de savoir si, en supprimant, en 1988, la possibilité pour les investisseurs privés d’imputer l’impôt étranger sur l’impôt belge (et ainsi limiter voire éviter la double imposition), la Belgique n’avait pas enfreint le principe de « coopération loyale » prévu à l’article 10 du Traité étant donné que cette suppression pouvait aboutir à une double imposition des dividendes d’origine étrangère.

Malheureusement, dans chaque cas jusqu’à ce jour, la Cour de Justice a refusé de condamner la double imposition…

… Mais apparemment insoluble dans le cadre juridique actuel

Pour comprendre comment une situation qui décourage les investissements dans d’autres pays, y compris les autres Etats membres de l’UE, et bafoue donc clairement la libre circulation des capitaux, peut perdurer il importe d’expliquer le cadre juridique applicable.

L’article 56 du Traité prévoit la libre circulation des capitaux à travers les Etats membres de l’Union mais laisse à ces derniers leur pleine autonomie fiscale. Un pays ne peut, bien entendu, se servir de ses règles fiscales pour contrevenir à l’article 56 mais, lorsque, comme en l’espèce, ce sont les règles combinées de deux pays qui posent problème et non celles d’un seul pays, il convient de trouver une solution supranationale.

Au niveau européen, certaines règles existent pour prévenir la double imposition mais celles-ci concernent essentiellement les sociétés et non les particuliers. Par ailleurs, l’adoption de règles communes en matière d’impôts directs nécessite en principe l’unanimité des membres et celle-ci est notoirement difficile à obtenir.

Afin de régler les questions qui peuvent se poser au niveau fiscal lorsque des revenus sont susceptibles d’être imposés dans deux pays, les Etats membres ont conclu, sur base bilatérale, des « Conventions Préventives de la Double Imposition » (la plupart étant fondée sur un modèle publié par l’OCDE). Contrairement à leur titre, le but premier de ces conventions est toutefois de répartir le pouvoir d’imposer entre les Etats contractants et pas nécessairement d’empêcher toute double imposition. Ainsi, dans le cas des dividendes payés par une entreprise d’un Etat membre (le pays « source ») à un actionnaire personne physique résident dans un autre Etat membre (le pays de la « résidence »), la plupart des conventions prévoient spécifiquement que le pays de la résidence est compétent pour imposer mais que le pays de la source peut néanmoins lui aussi retenir un impôt ne dépassant pas un certain seuil (ordinairement 15%).

En d’autres termes, en ce qui concerne les dividendes transfrontaliers payés à des personnes physiques, les conventions organisent et limitent la double imposition mais ne la suppriment pas…

La plupart des conventions conclues par la Belgique (et notamment celle avec la France) prévoient également que celle-ci remédierait à la double imposition en permettant l’imputation de l’impôt étranger (retenu par le pays de la source) sur l’impôt belge via le système de la Quotité Forfaitaire d’Impôt Etranger. Toutefois ce mécanisme fut supprimé de l’impôt des personnes physiques en 1988 et ne fut pas remplacé.

Il en résulte qu’aucun instrument juridique supranational ne semble offrir de solution claire. C’est la conclusion à laquelle est parvenue la Cour de Justice : si la double imposition constitue bien une entrave à la libre circulation des capitaux, le droit communautaire « ne prescrit pas de critères généraux pour la répartition des compétences entre les États membres s’agissant de l’élimination des doubles impositions à l’intérieur de la Communauté européenne ». En clair : ni le droit européen, ni les conventions préventives de la double imposition, ne permettent de déterminer qui de l’Etat de la source ou de l’Etat de la résidence devrait remédier à la double imposition et, en conséquence, il n’est pas possible de condamner un Etat plutôt que l’autre.

Comment sortir de l’impasse ?

Puisque le cadre juridique est défaillant, il convient de l’adapter. La Commission européenne en est consciente mais ne semble pas, pour le moment, avoir placé le problème en tête de ses préoccupations (les crises budgétaires des Etats membres ne sont probablement pas étrangères à cet état de fait). En juillet 2012, elle publia une « roadmap » envisageant diverses solutions techniques, la plus simple étant bien entendu d’imposer à chaque Etat membre de consentir à ses résidents une imputation complète de l’impôt étranger sur l’impôt national, mais à ce stade, aucune de ces solutions ne semble encore avoir dépassé le stade de simple proposition…

Ceci est extrêmement regrettable car il importe de noter que si le problème concerne principalement les investisseurs personnes physiques ou personnes morales sans but lucratif, il n’est pas complètement inconnu des sociétés pour autant. Certes, il est moins aigu en ce qui concerne ces dernières car celles-ci bénéficient, depuis 1990, d’une directive européenne qui supprime cette double imposition entre Etats membres mais cette directive ne s’applique que si certaines conditions (notamment relatives au seuil de participation) sont rencontrées. Le problème juridique dépasse donc de loin celui de la situation des « petits » investisseurs.

Dans l’attente d’une solution que peut-on faire ?

L’investissement direct par un résident belge dans des actions étrangères dont il attend un rendement sous forme de dividendes est donc onéreux du point de vue fiscal.

Il est toutefois possible d’échapper au problème de la double imposition en investissant par exemple via une société d’investissement (sicav) qui n’est pas imposable sur les dividendes qu’elle perçoit. L’inconvénient de ce type d’investissement est toutefois qu’il ne permet pas de choisir précisément les actifs que l’on souhaite avoir et qu’en outre l’investisseur doit accepter de subir les frais de gestion du fonds.

Alternativement, si l’on dispose de suffisamment de moyens, et qu’on dispose d’une participation importante dans une société étrangère, on peut envisager de détenir ses actions via une société holding, ce qui permettra d’invoquer les règles européennes de suppression de la double imposition. A nouveau, cela implique toutefois certains frais.

Il reste donc à espérer qu’une solution juridique sera rapidement trouvée…

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– le corner fiscalité

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